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Une société en participation peut-elle exploiter un fond de commerce en location gérance en infraction avec les dispositions du bail commercial ?

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Location-gérance interdite par le bail.

 

La location gérance est un contrat par lequel  une entreprise propriétaire du  fonds de commerce confie à une autre la gestion de son fonds en contrepartie d’une redevance.

 

La location-gérance consiste ainsi pour le preneur au bail, à accorder à une personne, appelée le locataire-gérant, le droit d’exploiter librement le fonds de commerce sans lui attribuer sa propriété.

 

 

Ce contrat doit être distingué du contrat de sous-location, qui ne porte quant à elle que sur la jouissance du local commercial.  La location-gérance porte sur l’ensemble des éléments composant le fonds, la jouissance du local n’en constitue qu’un élément accessoire et nécessaire.

 

Dans l'hypothèse où le locataire, le preneur a bail a conclu un bail commercial contenant une clause d’exploitation personnelle du fonds, il faut obtenir l’accord du propriétaire des murs.

 

Lorsqu’un bail interdit une location-gérance, cela n’empêche pas le locataire d’exploiter le fonds de commerce sous la forme d’une société en participation.

 

La Cour de cassation a considéré que la condition d’exploitation personnelle du fonds de commerce est remplie en cas d’exercice sous la forme d’une société en participation en raison du fait qu’elle ne dispose pas de la personnalité morale et n’est qu’un simple contrat. C’est cette absence de personnalité morale qui permet de considérer que le locataire exploitait personnellement le fonds, malgré la conclusion d’un contrat de société en participation.

 

Un restaurateur donne son fonds de commerce en location-gérance en infraction avec les dispositions de son bail commercial. Après avoir reçu de son bailleur un commandement le sommant d’exercer personnellement son activité dans le local, le locataire obtempère et met fin à la location-gérance. Il poursuit néanmoins sa collaboration avec l’ancien locataire-gérant sous la forme d’une société en participation (société dépourvue de personnalité morale). Le bailleur sollicite alors la résiliation du bail. En vain. Pour les juges, dès lors que la société créée n'a pas d'existence juridique à l'égard du bailleur, le locataire continue d’exercer personnellement son activité, conformément au bail !

 

 

Cour de cassation, 3ème chambre civile, 24 janvier 2019, pourvoi n° 17-27383

https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000038091552&fastReqId=1212007789&fastPos=1

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